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要认清私募基金与非法集资的区别
时间:2016-06-13 15:05来源:滨海新区律师咨询 发布人:天津塘沽律师事务所点击:
私募基金,是依照公司法或者合伙企业法等法律成立的实体企业,资金的来源主要以非公开方式向少数特定机构和特定自然人募集投资人,一旦出资即成为基金的股东或者合伙人,募集资金一般交由私募基金管理公司投资运用。相对于公募而言,就证券发行方法的差异,以

私募基金,是依照公司法或者合伙企业法等法律成立的实体企业,资金的来源主要以非公开方式向少数特定机构和特定自然人募集投资人,一旦出资即成为基金的股东或者合伙人,募集资金一般交由私募基金管理公司投资运用。相对于公募而言,就证券发行方法的差异,以是否向社会不特定公众发行或公开发行证券的区别。


非法集资,是一类罪名的集合。指单位或者个人未依照法定程序经有关部门批准,以发行股票、证券、彩票、投资基金证券或者其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金,并承诺在一定期限内以货币、实物以及其他方式向出资人还本付息或予以回报的行为。非法集资包括非法吸收公众存款及集资诈骗罪。


私募基金属于正常的金融投资方式,而非法集资则属于严重的刑事犯罪,二者之间有本质差别。但现实中,边界模糊,一念之间,或为天堂,或为地狱。本文以五大区别,简要厘清二者的界限。

1、是否公开募集
私募基金,顾名思义只能私下向特定的对象募集,而不能像公募基金(需要具备更苛刻的条件和审批手续)向公众推广募集。因此,公募基金的一些方法,在私募基金上是严格禁止的。比如,不得通过报刊、电台、电视、互联网等公众传播媒体宣传,不能通过传单、手机短信、微信、博客和电子邮件等方式向不特定对象宣传推介。实践中,理财讲座、投资研讨会等宣传形式无形当中把私募基金资金募集行为推向了犯罪的边缘,基金公司应谨慎对待。如果相关机构采取上述途径向社会公开宣传和推介,则有可能触犯了非法吸收公众存款的这一界限。

2、是否注册备案
合法的私募基金及其管理机构应当取得工商行政管理机构注册,并按照《私募投资基金管理人登记和基金备案办法(试行)》要求向中国证券投资基金业协会登记备案。非法集资中的“非法性”,是指未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金。因此,私募基金设立某只基金是否注册备案,则是其合法的因素之一。

3、是否真实项目
私募基金的发起一般是基于某项目,在募集协议书上都需要标明该资金用于哪个项目。存在真实的项目是私募基金合法的关键因素。同时,真实项目还包括资金是否专项专用。私募基金应专款专用,最好能够委托第三方机构进行托管或者进行委贷。基金财产必须区别于基金管理人的财产。实践中,一些私募企业基金管理混乱,对基金不进行专款专用或者不进行商业银行托管,甚至使用个人银行卡周转资金,不严格按照管理规定开展基金运营。一旦这些不合规行为被不法分子利用,出现“携带资金逃匿”、“据为己有肆意挥霍”、“将资金用于违法犯罪活动”等情形,容易给私募企业带来触犯非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的风险。因此,如果项目不存在,或者资金最终并没有用在项目上,那么则有可能转化为“具有非法占有”的集资诈骗行为。

4、是否人数众多
私募基金对投资者和人数应有严格限制。在人数限定方面,单只私募基金的投资者人数累计不得超过《证券投资基金法》、《公司法》、《合伙企业法》等法律规定的特定数量:以股份公司形式设立的,投资者人数(包括法人和自然人)不得超过200人;以有限公司和合伙制形式设立的,投资者人数不得超过50人。投资者不符合上述规定和人数超过限制的,都很有可能构成非法集资。虽然,非法集资在入罪上并非单纯的考虑投资者的人数(兼顾投资数额),但是针对私募基金的特点,如果投资者投资数额小,人数多,则有非法集资嫌疑。

目前,私募基金通过代持股或渠道的方式募集资金,对此因谨慎操作。这种行为给私募企业的运营带来了巨大的法律风险。一旦超过投资人数上限,就容易涉嫌向不特定对象募集资金,从而具备构成非法吸收公众存款罪的可能。

5、是否承诺收益
私募基金管理人、私募基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益。如果私募基金的发起人向投资者许诺高比例的保底收益、给出明确还本付息或确定的回报约定,那么该机构也构成违法。非法集资中的“承诺性”是指:在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报。基金公司一般只能强调“预期收益”,同时应对投资风险予以明示。

附:合法私募与非法吸收公众存款的区别

著名民法学家江平曾经问过一个刑法问题:“非法吸收公众存款罪和正常的民间借贷有什么区别?我向20个人借行不行?有没有一个界限?现在看没有。如果我向50个村民借贷是不是就变成了非法吸收公众存款?”同样的问题也可以延伸到非法吸收公众存款与合法私募的界限上。

1月15日,中国证监会发布了《证监会2015年私募基金检查执法情况通报》,通报显示当前私募基金领域存在登记备案信息失真、资金募集行为违规等五类违法违规问题,甚至涉嫌非法吸收公众存款、集资诈骗等犯罪活动。而在这之前,有消息称,中国工商总局已决定暂停私募企业的注册,北京、上海、山东等部分地区已经开始实施,一时之间,整顿私募企业的大潮开始掀起。

其实,利用私募名义行犯罪之实的案例并不少见,例如,在一度被称为“私募天堂”的天津发生的硕华兑中股权投资基金管理有限公司非法吸收公众存款案,“天河有史以来第一单以私募基金为幌子”的深圳某基金管理公司非法吸收公众存款案等等,这些案件的普遍特点是涉及人数众多,金额巨大,而犯罪分子之所以选择套用私募基金的这种形式,原因在于私募名头给了企业募集资金的正当由头,其中有太多的“擦边球”可以打。本文试图对合法私募与非法吸收公众存款从以下几个方面进行区分。

一、概念界定

 

根据中国证监会颁布的《私募投资基金监督管理暂行办法》第2条之规定,私募基金是以非公开方式向投资者募集资金设立的投资基金,其投资范围包括买卖股票、股权、债券、期货、期权、基金份额及投资合同约定的其他投资标的。而在具体操作方式上,投资人大多依照公司法或者合伙企业法等法律成立实体企业,投资人一旦出资即成为股东或者合伙人,募集资金一般交由私募基金管理公司投资运用。
非法吸收公众存款罪规定于我国现行《刑法》第176条,具体是指违反国家金融管理法规,非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的行为。通俗来讲,吸收公众存款的活儿只能由银行来干,如果抢了银行的活,则可能会被冠以非法吸收公众存款的帽子。
从概念上来看,合法私募与非法吸收公众存款两者本属于不同领域,但正是基于私募企业具备合法募集资金的行业功能,而导致实践中经常出现一些假借私募企业之名或者一些私募企业越规操作从而触及非法吸收公众存款的情形。

 

二、具体表现方式的区别

1、募集方式
《私募投资基金监督管理暂行办法》第2条规定私募企业只能采取非公开的方式募集资金,第14条规定;“私募基金管理人、私募基金销售机构不得向合格投资者之外的单位和个人募集资金,不得通过报刊、电台、电视、互联网等公众传播媒体或者讲座、报告会、分析会和布告、传单、手机短信、微信、博客和电子邮件等方式,向不特定对象宣传推介。”而非法吸收公众存款行为则惯常采用向社会公开宣传推介的方式引诱投资人投资。至于何谓“向社会公开宣传”,最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用问题若干法律问题的解释》(以下简称《若干解释》)第1条列举了“通过媒体、推介会、传单、手机短信”的公开宣传方式,另外,最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合下发的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《若干意见》)第2条进一步指出“向社会公开宣传”,包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息,以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形,这一概括性的描述实际上对“向社会公开宣传”采取了一定的开放性态度。

2、募集对象与投资额最低标准
私募企业募集方式的非公开性决定了其只能面向特定的合格投资者,《私募投资基金监督管理暂行办法》第12条规定:
“私募基金的合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力,投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合下列相关标准的单位和个人:

(一)净资产不低于1000万元的单位;
(二)金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人。”
也就是说只有符合上述条件的投资人才能成为合法私募的投资人。

而非法吸收公众存款的公开性决定了其面向的是社会公众,且往往都不设投资门槛,来者不拒。至于何为“社会公众”,《若干解释》第1条将其界定为“社会不特定对象”,同时指出“未向社会公开宣传,在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的,不属于非法吸收或者变相吸收公众存款”,但《若干意见》又该“特定对象”做出了例外解释,其第3条指出“
(一)在向亲友或者单位内部吸收资金的过程中,明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的;
(二)以吸收资金为目的,将社会人员吸收为单位内部人员,并向其吸收资金的”,应当认定为向社会公众吸收资金。

3、风险承担方式
在合法私募中,基金的募集人与投资人是利益风险共同体,募集人必须向投资人充分揭示投资风险,不得承诺固定回报,而非法吸收公众存款行为中,募集人往往千方百计规避风险提示,向投资人许诺或者与其签订协议,许以到期还本并附带高额利息、固定收益回报,以诱使投资人出资,投资人至少在名义上是不需要承担风险的。

4、投资者人数
按照我国现行《公司法》的规定,有限责任公司由50人以下股东出资设立,股份有限公司的发起人为2-200人,而根据《合伙企业法》的规定,合伙企业的合伙人数不应超过50人,合法私募的投资者人数亦不得超过上述公司制与合伙制的人数限制。而非法吸收公众存款的投资者人数往往没有上限,行为人追求的是“多多益善”的效果,如上文提到的硕华兑中股权投资基金管理有限公司非法吸收公众存款案,涉及投资者人数达4000余人,非法吸收公众存款数额达5.8亿元。

 

三、常见的私募违规行为及其与非法吸收公众存款罪的界限
合法私募与非法吸收公众存款的共同之处在于都要实施募集资金的行为,两者的界限关键要看行为方式和程度是否为我国《刑法》及相关司法解释所禁止。常见的容易构成非法吸收公众存款罪的行为主要包括募集过程中宣传范围与宣传对象失控、一名股东或合伙人持有多人资金的代持股行为、变相允诺给付回报等几种情形。

(一)宣传范围与对象扩大而转化为公开宣传

通过媒体推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传是我国《刑法》禁止的,在非法吸收公众存款犯罪的行为方式中,实践中多存在私募经理或营销人员采用网络宣传、亲友互传、讲座研讨会等形式,从而导致基金管理人很难完全掌控宣传范围和对象,一旦失去控制并符合了向不特定对象公开宣传的行为特征,就有可能触犯非法吸收公众存款罪。

(二)代持股或“母基金套子基金”中实际投资人数超限

代持股是指为了规避公司制与合伙制的人数限制或者为了达到最低出资标准,一名投资者集合多个投资人的资金,以自己的名义参与私募的情形。“母基金套子基金”的形式一般是指基金管理人先设立一项基金公司或合伙企业(母基金)吸收资金,同时为了规避公司制与合伙制的人数限制,再成立其他若干基金公司或合伙企业(子基金)吸收资金,在表面上看,母基金与子基金从个体上看均没有突破人数限制,但总的投资人数已经超过上限。上述两种形式在实践中较为普遍,但也因此给私募企业的运营带来了巨大的法律风险,一旦超过投资人数上限,就容易涉嫌向不特定对象募集资金,从而具备构成非法吸收公众存款罪的可能。

(三)变相允诺给付固定回报

承诺给付固定回报是构成非法吸收公众存款罪的必备条件之一。实践中,有些私募发起人在融资难的背景下为了扩充资本,往往会大打擦边球,在固定回报上做文章,具体表现为虽然不明确约定给予固定回报,但向投资人展示基金的过往回报业绩进行暗示,或者在用词上使用“预期收益”等字眼,但在刑事司法实践中,司法机关一般是重实质而轻形式,一旦承诺给付固定回报的变相做法被证实,也极有可能触犯非法吸收公众存款罪。当然,合法私募与非法吸收公众存款罪之间并非非此即彼的关系。基于刑罚谦抑性的原则,《若干解释》第3条规定,个人非法吸收存款数额20万以上,涉及人数30人以上,造成直接经济损失10万以上的,单位非法吸收公众存款100万以上,涉及人数150人以上,造成直接经济损失50万以上的,才以非法吸收公众存款罪追究刑事责任。如果未达到上述追诉标准,《私募投资基金监督管理暂行办法》第38条规定了责令改正、警告、罚款的处罚措施,这属于行政责任的范畴。

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