卖旧房买新房中的法律风险

　　在当前二手房交易中，出于以小换大、以远换近、为养老、上名校等等原因，改善性购房者越来越成为房地产交易市场的重要主体组成部分。但由于目前房价仍处于较高的水平，大部分人在换房时必须出售原有房屋才能获得再次购房的资金，亦或受限购政策的影响，必须出售原有房产才能成功再购，凡此种种都成为改善性购房者所面临的困境。一些房屋中介从中看到商机，他们建议购房者在签订买房合同的同时，再签订一份卖房合同，（“套环单”）以此帮助因限购失去购房资格或资金短缺的购房者实现购房置业的目的。为能够早日置换房屋，许多购房者盲目相信中介，纷纷与中介签订居间服务合同。笔者作为多年从事房地产业务领域的律师提醒广大改善型购房者，签订“套环单”存在诸多的商业及法律风险，必须谨慎对待。

　　卖旧房、买新房是两个独立而又关联的交易步骤，若考虑不周，不仅会增加购房者的交易成本，甚至还面临着相当大的法律风险。在实际操作过程中，往往会因为旧房卖不出去，新房买不起等原因造成交易的失败，现将各主体可能面临的法律风险及相关法律责任等问题分析如下：

　　一、改善性购房者面临的法律风险

　　北京市2011年2月16日正式公布了关于贯彻“国八条”的通知。其规定：对已拥有1套住房的本市户籍居民家庭、持有本市有效暂住证在本市没拥有住房且连续5年（含）以上在本市缴纳社会保险或个人所得税的非本市户籍居民家庭，限购1套住房（含新建商品住房和二手住房）；对已拥有2套及以上住房的本市户籍居民家庭、拥有1套及以上住房的非本市户籍居民家庭、无法提供本市有效暂住证和连续5年（含）以上在本市缴纳社会保险或个人所得税缴纳证明的非本市户籍居民家庭，暂停在本市向其售房。

　　限购令中对于本市及外地户籍者拥有房产的数量，是按照房屋的实际拥有状况认定的，“就是看权属记录中有几套房”。也就是说，把家庭名下的房产都卖了，就可以按照无房户的标准在京购房。但是在“套环单”中往往会因种种原因，存在旧房卖不出去的状况，根据限购政策，倘若在旧房卖不出的情况下，购房者就可能没有购房资格。此时改善性购房者需要面临很多法律问题。

　　1、限购政策下房屋买卖合同的效力问题

　　根据合同法的精神，合同有效是原则，合同无效是例外。合同无效的条件有严格限制。根据合同法和最高人民法院司法解释，违反法律和行政法规导致合同无效仅限于全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规，不得以地方性法规、行政规章为依据，且强制性规定仅限于效力性强制性规定。而限购令，不仅包括国务院下发的通知，也包括各地地方政府配合国务院通知而发布的限购政策，以及相应的实施细则，由此可见限购令不可能被归入到法律和行政法规的范畴之中，因此其也就不具有法律规范的效力，故不能将其作为合同无效的理由。

　　根据《合同法》第52条的规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”此为合同无效的法定理由，故而只要合同双方当事人没有违反上述法律的强制性规定，其所达成的合同便是有效合同，所以无论是怎样的限购政策,都不能影响合同的有效性。

　　2、限购政策能否作为合同解除的理由的问题

　　限购政策能否作为解除房屋买卖合同的理由，应根据限购政策的内容和合同的约定来确定。根据法律规定，合同一经有效成立，就具有法律效力，当事人双方都必须严格遵守，适当履行，不得擅自变更或解除。因此，除法定解除和符合双方约定的解除条款外，只有在合同目的无法实现的情况下才允许解除合同。故当事人就解除房屋买卖合同无法达成一致意见时，如果限购政策并未达到使合同不能继续履行，无法实现合同目的的程度，就不能解除合同，以此来维护交易秩序。如果限购政策导致合同目的不能实现，则可以解除合同。在“套环单”中，因改善性购房者旧房卖不出去，致使其不具备购房资格，因而无法获得房屋所有权以实现合同目的，故房屋买卖合同中的守约方可以行使合同解除权，解除合同。

　　3、违约责任的承担问题

　　在“套环单”中，因旧房卖不出去导致改善性购房者无购房资格或者购房资金不足的情况下，作为合同的守约方可以主张解除合同，若双方在合同中规定了违约金条款，守约方可以要求违约方支付违约金。但在合同的实际履行过程中，往往会遇到违约方主张合同约定的违约金过高，要求减少违约金数额的情形。从我以往的办案经验来看，此类案件的争议焦点往往就集中在违约金数额的确定方面。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》(以下简称“《合同法》司法解释二”)第二十九条的规定,当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。我认为这一条在司法审判中具有很好的指导意义，它既是法官在违约金数额认定过程中的重要依据，也是双方当事人在违约金博弈中制胜的关键。

　　事实上我以前经办过不少类似的涉及违约金争议的案子，对于此类案件，我主要是从以下几个方面来考虑：

　　1、守约方的实际损失

　　法院在认定违约金数额上，优先考虑的是守约方的实际损失，这也是违约金补偿性的性质决定的。具体到现实中，这一点的举证较为艰难。一方面对于房屋损失可以进行官方评估，但是评估的结果不一定对守约方有利，且花费时间较长。另一方面可以从房屋周边房价变动角度出发，这一点虽不能作为守约方损失的直接证据，却可成为法官认定守约方损失及支持违约金数额的重要参考，这是我多年实践出的真知。

　　2、合同的履行情况

　　合同履行情况亦即合同履行程度。举证证明违约方房屋买卖合同履行程度不深，违约程度严重，在我看来，这是实现违约金最大化的又一利器。对于合同履行情况的证明，需要具体案件具体分析，在这里我就不再赘述，有兴趣的读者可以看一下我以前写的一些文章，如《房价下跌，谁来买单？——房产律师为您深度解读》等，聊作参考。

　　3、违约方的过错程度

　　我国立法和司法实践均承认违约金具有补偿性和惩罚性的双重性质。基于多年办案经验以及学习的法律知识，我认为，违约金的意义在于对履行利益的补偿，因此，本质意义上违约金应当是补偿性的违约金。另外，在确定违约金的基本性质为补偿性的同时，不排除当事人在公平、诚实信用原则的指导下，约定适用惩罚性的违约金。违约金的惩罚性，表明了它与赔偿金的基本区别。如果违约金只有补偿性而无惩罚性，那违约金的作用就基本上等同于约定的损害赔偿。从而抹煞了违约金所固有的特点，而不能有效地制裁违约行为，充分保护非违约方的利益。在涉及此类违约金案件时，我往往会在违约方的违约心态上寻找突破口，在深入挖掘案件细节的背后，寻找违约方的过错行为，探究其过错程度。

　　4、守约方的预期利益

　　合同双方当事人在签订合同时必然都抱有一定的目的和期待，但是这种期待利益却因为一方的违约行为而不能实现，无疑这将会给守约方造成重大的经济损失，例如我以前办过的一个案子中，就因为一方的违约行为，扰乱了守约方的移民计划，最终守约方不得不降价出售房屋，在这种情况下，就必须将守约方的预期利益考虑进去，从而维护守约方的合法权益。

　　5、公平原则和诚实信用原则

　　民事活动的当事人在行使权利和履行义务时，应当遵循公平原则和诚实信用原则。《中华人民共和国民法通则》第4条规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”第88条规定：“合同的当事人应当按照合同的约定，全部履行自己的义务。”《中华人民共和国合同法》第6条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”第60条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”只有合同双方都本着公平、诚实信用的原则去履行自己的义务，才能更好地实现合同目的，维护双方的共同利益。因而在涉及到此类案件时，就要充分考虑到合同双方当事人是否是在这两个原则的指导下履行合同，对于违反这两个原则的当事人，在判定具体的违约金数额时就要仔细衡量，以此维护社会的公平正义，维护正常的交易秩序。

　　二、房屋中介面临的法律风险

　　房地产买卖居间合同建立在双方当事人相互信任的基础上，正是基于对房屋中介信息和其专业优势地位的信任，购房者才会向中介支付高昂费用，委托房屋中介机构为其寻找交易对象。因此中介作为居间人更应当遵守诚实信用原则，切实履行如实告知义务，尽力为委托人的利益服务。而不能为了眼前的利益，在明知不能保证如约将购房者的旧房卖出的情况下，为获得更广阔的客户源赚取居间费而进行误导性宣传，轻易许诺，以此骗取委托人的信任，使之与其签订居间服务合同。倘若在这种情况下，由于某种原因导致购房者出现旧房卖不出去新房买不进的状况，则中介需要承担相应的法律责任。

　　根据《合同法》第 426 条第 2 款规定：“居间人促成合同成立的，居间活动的费用，由居间人负担。”第 427 条规定：“居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。”根据《北京市高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见（试行）》第27条规定：“房屋中介机构对于房屋权属状况等订约相关事项及当事人的订约能力负有积极调查并据实报告的义务。房屋中介机构违反忠实居间义务，严重损害委托人利益的，不得要求委托人支付中介服务费用及从事居间活动的必要费用。委托人有损失的，房屋中介机构应当承担相应的损害赔偿责任。”由此可见，房屋中介机构作为房屋买卖居间人若违反如实告知义务，存在恶意侵害委托人利益的情形，则不得请求居间费用。若房屋中介机构对自身违反如实告知义务而导致的委托人的损失，应当承担损害赔偿责任。

　　除此之外，违约金也是房屋中介机构责任承担的一种方式，但是否需要支付，则以合同的约定为前提。根据《合同法》第 114 条第 1 款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”在房屋买卖居间合同中，房屋中介机构违反如实告知义务向对方支付违约金需要以双方在合同中的约定为前提，目前房屋买卖居间合同的示范文本中都列明了违约金条款，是否约定由当事人自己决定。

　　由此可见，房屋中介机构作为居间人，必须严守居间忠实义务，不能侵害委托人的利益，倘若为了一时的利益，为赚取居间服务费骗得委托人的信任，其要承担相应的法律责任。

　　最后，笔者提醒广大有置换需求的消费者，在购房时一定要审慎，做一个理性的购房者。在置业时，最好聘请专业律师，进行相关法律风险的识别和防控，规避可能因为缺乏购房资格或购房资金所引起的违约责任。千万不要为了一时的冲动而罔顾法律，更不要轻易被中介的说辞所迷惑，要知道投机取巧的结局很可能是钱房两空。