| 国家发展和改革委员会法规司司长 任 珑
2011年12月20日，温家宝总理签署命令，发布了《招标投标法实施条例》。这是完善社会主义市场经济体制，促进公平竞争，预防惩治腐败的又一重大举措。从2006年列入立法计划到2011年颁布实施，《条例》制定工作历时近6年，具体由国家发展改革委起草，国务院法制办审查修改，其间得到了各部门、各地方、有关企业、专家学者和行业协会的大力支持。目前，国家发展改革委正在会同国务院有关部门，研究部署《条例》的贯彻实施工作。为便于各方面理解执行，现对《条例》起草过程中的若干问题作一简要介绍，供参考借鉴。
一、《条例》制定颁布的背景和意义
招投标制度是社会主义市场经济体制的重要组成部分。《招标投标法》颁布12年来，我国招投标事业取得了长足发展，招投标市场不断壮大，行政监督管理体制逐步完善，招投标制度日趋完备，对规范招标投标活动，优化资源配置，提高采购质量效益，预防惩治腐败，发挥了重要作用。随着实践的不断发展，招投标领域出现了许多新情况、新问题。一些依法必须招标的项目规避招标或者搞“明招暗定”的虚假招标；有的领导干部利用权力插手干预招标投标活动，搞权钱交易，使工程建设和其他公共采购领域成为腐败现象易发、多发的重灾区；一些招标投标活动当事人相互串通，围标串标，严重扰乱招标投标活动正常秩序，破坏公平竞争。面对这些新的情况和问题，《招标投标法》的一些规定显得较为原则，难以满足实践需要，突出表现为“四个缺乏”：对违法手段日益复杂隐蔽的围标串标、弄虚作假、限制排斥潜在投标人等行为缺乏具体的认定标准；对容易出现违法违规行为的关键环节缺乏更为严密的程序规范；对各种违法违规行为缺乏强有力的监管手段；对新出现的不客观公正履行评标职责、擅自变更合同等违法行为缺乏应有的责任制约。
党中央、国务院对解决当前招投标领域突出问题高度重视，要求完善政策措施，堵塞制度漏洞。从2006年起，《条例》连续6年列入国务院立法计划。2008年5月，党中央印发了《建立健全惩治和预防腐败体系2008-2012年工作规划》，制定《条例》是其中的一项重要任务。2009年7月，中央印发了《关于开展工程建设领域突出问题专项治理工作的意见》的通知，《条例》是其中明确要求制定的三部重要立法之一。2010年9月，国务院办公厅转发了《关于解决当前政府投资工程建设中带有普遍性问题意见的通知》，对抓紧颁布《条例》提出了进一步要求。总之，颁布实施《条例》，是落实中央部署、推动工程建设领域长效机制建设的一项重要任务，是解决招投标领域突出问题、促进招投标市场健康发展的一项重要举措。
在各方面共同努力和密切配合下，《条例》顺利完成了起草、征求意见、论证、审查修改以及送审等程序，于2011年11月30日经国务院第183次常务会议审议通过，在总结我国招投标实践、借鉴国际经验的基础上，对招投标制度作了补充、细化和完善，进一步健全了我国公共采购法律制度。《条例》的颁布施行，有利于统一招投标规则，推动形成统一规范、竞争有序的招投标大市场，促进生产要素在更大的范围内自由流动；有利于增强招投标制度的可操作性，营造公开公平公正的竞争环境，更好地发挥市场配置资源的基础性作用；有利于加强和规范行政监督行为，及时妥善处理招投标争议，提高行政监管的权威性和有效性；有利于提高招标采购的透明度，惩治和预防腐败，促进反腐倡廉建设；有利于积极引导体制机制创新，破解制约招投标市场健康发展的难题。
二、《条例》的定位和起草原则
《条例》是在我国招投标事业进入关键发展阶段制定颁布的。在此背景下，《条例》既要有针对性解决当前招投标领域突出问题，也要深入总结各方面的创新实践，更要落实党中央和国务院对招投标工作提出的新的更高要求。这决定了《条例》在定位上要“立足当前，着眼长远”。所谓立足当前，就是增强制度设计的针对性，着力解决当前招投标领域突出问题。所谓着眼长远，就是提高制度设计的前瞻性，顺应招投标市场发展趋势。在《条例》起草过程中，我们努力做到五个方面的统筹兼顾。
一是在严格遵守上位法的同时兼顾制度创新。《条例》全部85条规定，都是在遵守《招标投标法》的基本原则、基本框架、基本制度的前提下，所作的细化、补充和完善。不仅如此，《条例》也注意做好与《政府采购法》的衔接。除《条例》第2条关于工程的定义参考了《政府采购法》相关规定外，第8条关于邀请招标的规定、第9条关于可以不招标的规定、第51条关于否决投标的规定、第61条第2款关于投诉处理时限的规定等，也参照了《政府采购法》。在严格遵守上位法的同时，为了解决实践中存在的突出问题，《条例》也进行了制度创新，包括新设招投标从业人员职业资格制度、综合评标专家库制度、电子招标制度、标准招标文件制度、信用制度等。
二是在维持现行职责分工的同时为深化改革预留空间。根据《招标投标法》规定，国务院确立了国家发展改革委指导协调、各部门分工负责的招标行政监管体制。实践表明，这种体制适应招投标涉及面广、专业性强、行业跨度大的特点，符合我国现阶段国情。因此，《条例》基本维持了现行部门职责分工。与此同时，考虑到一些地方积极探索建立统一的招投标行政监管机构，《条例》明确县级以上地方人民政府对其所属部门有关招投标活动的监督职责分工可以作出不同规定，为招投标监管体制改革提供了立法支撑。
三是在增强公正性的同时努力提高效率。公开、公平、公正既是招投标活动应当坚持的基本原则，也是充分发挥招投标制度择优汰劣功能、有效配置资源的根本保障。贯彻落实“三公”原则，是贯穿《条例》各项规定的一条主线。例如在环节上，增加了资格预审程序、资格后审程序、中标候选人公示程序、履约能力审查程序；在期限上，规定资格预审文件及招标文件的发售期不得少于5日，中标候选人公示期不得少于3日；在措施上，规定在特定情况下应当暂停招投标活动。与此同时，考虑到我国经济社会正处于快速发展阶段，相关制度设计尽可能体现提高效率的要求。例如，《条例》规定，只有当招标文件的澄清修改可能影响投标文件编制时，才需要在投标截止15日前将澄清修改书面通知潜在投标人；对投标人及利害关系人提出异议的时间作出限制；规定了投诉提出和处理的期限；将招投标活动的效力区分为招标无效、投标无效和中标无效，避免招投标活动全部无效所造成的效率损失。
四是在全面规范的同时突出监管重点。《条例》对所有招标项目，从招标公告发布到合同签订履行进行了全过程规范。与此同时，按照管放结合、分类处理的原则，《条例》进一步突出了监管重点。具体说来，就是区分一般招标项目、依法必须进行招标的项目、以及国有资金占控股和主导地位的项目，在制度设计上体现出不同要求。例如，对于依法必须进行招标的项目，从公告发布、资格预审文件和招标文件编制、资格预审申请文件提交时间、重新招标要求、投标保证金提交、限制排斥潜在投标人的认定标准、评标专家确定、中标候选人公示，以及法律责任设置等方面，提出了更为严格的要求。不仅如此，在依法必须进行招标的项目中，进一步区分出国有资金占控股或者主导地位的项目，从招标方式、资格审查主体、中标人选取规则等方面，作了更加严格的规定。
五是在立足国情的同时借鉴国际经验。制定颁布《条例》的主要目的，是为了解决当前招投标领域存在的突出问题，促进招投标市场健康发展。因此，在起草《条例》时，从我国招投标所处发展阶段出发，充分考虑各项制度设计的针对性和可行性。在立足国情的同时，充分借鉴国际经验，如两阶段招标、总承包招标、投标保证金的定位、标准文件制度等。特别是考虑到我国正在进行加入WTO《政府采购协定》谈判，在资格审查、公告发布、招标文件编制、开标定标等方面，《条例》尽可能与《协定》进行衔接。
三、《条例》解决当前突出问题的主要措施
当前招投标领域存在的突出问题，在招投标活动当事人、行政监督部门及其工作人员等方面都有所体现。从招标人方面看，主要表现为虚假招标、限制排斥潜在投标人。从投标人方面看，主要表现为弄虚作假、围标串标。从评标专家方面看，主要表现为不客观公正履行评标职责，甚至收受贿赂。从行政监督部门及其工作人员方面看，主要表现为违法设置审批环节，插手干预招投标活动。《条例》解决以上问题的主要措施，可以概括为五句话。
一是重在预防。主要表现在限制可能围串标的单位在同一招标项目中投标，以及限制可能影响招标公正性的单位参与投标。例如，《条例》第13条第2款规定，招标代理机构不得在所代理的招标项目中投标或者代理投标，也不得为所代理的招标项目的投标人提供咨询。第27条规定，接受委托编制标底的中介机构不得参加受托编制标底项目的投标，也不得为该项目的投标人编制投标文件或者提供咨询。第34条规定，与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人，不得参加投标。单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的不同单位，不得参加同一标段投标或者未划分标段的同一招标项目投标。第37条规定，联合体各方在同一招标项目中以自己名义单独投标或者参加其他联合体投标的，相关投标均无效。
二是细化标准。《条例》第32条关于限制排斥潜在投标人的规定，第39条和第41条关于串通投标的规定，第42条关于弄虚作假的规定，第67条和第68条明确了串通投标、弄虚作假行为是否情节严重的认定标准。通过明确具体标准，为有效查处相关违法行为提供了明确依据。除细化违法行为认定标准外，《条例》第41条还规定在某些情况下可以直接认定投标人之间存在着串通行为，为查处相关违法行为提供了便利。
三是严格程序。程序公正是实体公正的基础和保障。为了堵塞程序漏洞，《条例》规定了资格预审程序、两阶段招标程序、评标程序，以及投诉处理程序，有利于从源头上防止排斥限制潜在投标人，提高评标行为的客观公正性，及时有效地解决纠纷。
四是加强监督。加强当事人相互之间的监督，《条例》第22条、第44条、第54条规定，投标人对资格预审文件、招标文件、开标以及评标结果有不同意见的，应当先向招标人提出异议。加强社会监督，《条例》第54条规定了中标候选人公示制度，第79条规定了招投标违法行为公告制度，第83条规定了行业自律制度。加强行政监督，针对缺乏强有力的行政监管手段的问题，《条例》第62条规定，行政监督部门在处理投诉时，有权查阅复制有关文件资料，调查有关情况，必要时可以责令暂停招投标活动。
五是强化责任。《条例》有关法律责任的规定多达20条，占全部条文的23.5%。其中，为新的违法行为设置的法律责任19条，对上位法只有规范性要求而无法律责任的违法行为，以及实践中新出现的违法行为，补充规定了法律责任，有利于解决责任约束不到位问题。不仅如此，为有效遏制串通投标、弄虚作假等违法行为，《条例》还规定，只要有串通投标、弄虚作假等行为，即使没有中标也要承担法律责任；鉴于反垄断法对串通投标报价行为的处罚力度更大，规定对串通投标报价按其他法律法规处理。
当然，围标串标、弄虚作假等违法行为之所以屡禁不止，除了制度不完善外，也与执法不严、市场信用缺失、体制改革不到位有关。解决这些问题，需要多策并举。
四、《条例》关于行政监督管理的规定
《条例》基本上维持了现行职责分工，但这并不意味着无视分散监管带来的问题。对于多头管理、推诿扯皮、同体监督等问题，《条例》作了有针对性的规定。一是明确部门分工，减少职责交叉。《条例》第4条除了对各部门职责分工做了概括规定外，还明确了财政部门、监察部门的职责。《条例》第3条、第7条、第11条、第12条、第15条、第45条，又分别明确了依法必须进行招标的工程建设项目的具体范围和规模标准的制定部门，核准招标范围、招标方式、招标组织形式等招标内容的部门，招标代理机构的管理部门，招标职业资格的认定部门，指定发布招标公告媒介的部门，编制标准文本的部门，统一评标专家专业分类标准和管理办法的制定部门，并在法律责任一章中明确吊销营业执照由工商行政管理机关负责。二是加强部门协作，减少推诿扯皮。《条例》第7条规定，项目审批、核准部门应当及时将审批、核准确定的招标范围、招标方式、招标组织形式通报有关行政监督部门；第61条规定，投诉人就同一事项向两个以上有权受理的行政监督部门投诉的，由最先收到投诉的行政监督部门负责处理；第67条第4款规定，法律、行政法规对串通投标报价行为的处罚另有规定的，从其规定；第84条规定，政府采购的法律、行政法规对政府采购货物、服务的招标投标另有规定的，从其规定。三是禁止自招自监，防范同体监督。《条例》第46条第4款规定，行政监督部门的工作人员不得担任本部门负责监督项目的评标委员会成员。
五、《条例》关于加强法律衔接的规定
《招标投标法》和《政府采购法》在制定过程中，已经从调整范围、规范内容的侧重点等方面进行了衔接。实践中所反映的问题，主要有两个方面。在制度层面，与政府采购工程有关的货物和服务的招投标活动应当适用哪一部法律，缺乏明确规定。在执行层面，不适当地扩大两部法律的适用范围，要么将一些本不属于工程的采购纳入《招标投标法》调整范围，要么将工程招投标活动纳入《政府采购法》规定的集中采购。为进一步理顺两法关系，《条例》从三个方面作了规定。一是参照《政府采购法》的规定定义工程。《条例》第2条第2款规定，前款所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等。《建设工程质量管理条例》和《建设工程安全生产管理条例》规定，建设工程是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。通过以上定义，这样可以避免对工程作扩大化理解，进而防止不适当地将政府采购货物和服务纳入《招标投标法》调整范围。二是明确了工程建设项目的内涵和外延。《条例》第2条第1款规定，招标投标法第3条所称工程建设项目，是指工程以及与工程建设有关的货物、服务。第2款规定，前款所称与工程建设有关的货物，是指构成工程不可分割组成部分，且为实现工程基本功能所必需的设备、材料等；所称与工程建设有关的服务，是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。据此规定，与政府采购工程建设有关的货物和服务的招投标活动，也应当适用《招标投标法》。三是明确了《招标投标法》和《政府采购法》一般法与特别法的关系。《条例》第84条规定，政府采购的法律、行政法规对政府采购货物、服务的招投标活动另有规定的，从其规定。这一规定，解决了两法有关招投标的规定不一致时适用哪一部法律的问题。
六、《条例》关于规范评标的规定
评标能否做到客观公正，直接关系到招标的成败。为了保证评标的客观公正，《招标投标法》确立了以专家为主体的评标委员会制度。但从近年来的实践看，评标的客观公正性受到了越来越多的质疑甚至批评。导致评标不客观不公正的原因是多方面，包括评标专家资源分散，专家素质不高，专业分类标准不科学，专家抽取程序不规范，以及责任约束不到位等。为提高评标客观公正性，《条例》主要从五个方面进行了规定。一是统一评标专家专业分类标准。《条例》第45条第1款规定，国家实行统一的评标专家专业分类标准和管理办法。这既有利于解决被抽取专家与评标项目的匹配性问题，也为实现各评标专家库之间的互联互通奠定了基础。二是新设了综合评标专家库制度。《条例》第45条第2款规定，省级人民政府和国务院有关部门应当组建综合评标专家库。组建综合评标专家库，有利于整合评标专家资源，避免行业保护和地区封锁。三是严格评标专家抽取程序。《条例》第46条、第47条重申了评标专家的确定应当以随机抽取为原则、直接确定为例外，强调任何单位和个人不得以任何方式指定或者变相指定评标专家。四是建立健全相关机制。《条例》第48条第2款规定，招标人应当根据项目规模和技术复杂程度等因素合理确定评标时间。超过三分之一的评标委员会成员认为评标时间不够的，招标人应当适当延长。建立延长评标时间的机制，可以防止评标流于形式。《条例》第46条第2款规定，依法必须进行招标的项目的招标人非因招标投标法和本条例规定的事由，不得更换依法确定的评标委员会成员。第48条第3款同时规定，评标过程中，评标委员会成员有回避事由、擅离职守或者因健康等原因不能继续评标的，应当及时更换。被更换的评标委员会成员作出的评审结论无效，由更换后的评标委员会成员重新进行评审。健全评标委员会成员更换机制，确保每位成员评审结论合法有效。五是严肃评标纪律。《条例》第49条、第71条进一步细化补充了评标委员会成员不得从事的行为，并补充规定了相应的法律责任。
七、《条例》关于防治插手干预招标投标的规定
对禁止国家工作人员插手干预招投标活动，有关法律法规和党纪政纪已经做了比较全面的规定。在2011年召开的国务院第四次廉政工作会议上，温家宝总理强调，要将严格禁止利用权力干预、操纵招投标活动作为一条“高压线”，谁碰就依法处理谁。为落实温家宝总理讲话要求，《条例》对国家工作人员违法干预招标投标活动作出了进一步规定。一是在总则中，将禁止国家工作人员以任何形式违法干预招标投标活动作为一项原则要求明确规定下来。二是规定任何形式的插手干预招投标活动都应当承担相应责任。《条例》第81条规定，国家工作人员利用职务便利，以直接或者间接、明示或者暗示等任何方式非法干涉招标投标活动，有下列情形之一的，依法给予记过或者记大过处分；情节严重的，依法给予降级或者撤职处分；情节特别严重的，依法给予开除处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）要求对依法必须进行招标的项目不招标，或者要求对依法应当公开招标的项目不公开招标；（二）要求评标委员会成员或者招标人以其指定的投标人作为中标候选人或者中标人，或者以其他方式非法干涉评标活动，影响中标结果；（三）以其他方式非法干涉招标投标活动。需要强调的是，《条例》所称的国家工作人员，包括国家机关工作人员和国有企业、事业单位中依法从事公务活动的人员。
八、《条例》关于解决招投标纠纷的规定
《招标投标法》规定，投标人和其他利害关系人认为招投标活动不符合有关规定的，有权提出异议或者投诉，但没有具体规定异议投诉的处理程序、权限和要求，导致实践中存在着一些亟待解决的问题，主要表现在三个方面：一是当事人之间协商解决纠纷的动力不足。由于没有明确异议与投诉之间的关系，当事人往往不经协商就将矛盾直接上交行政监督部门。二是利害关系人滥用投诉权。由于没有规定投诉应当具备的条件，一些投标人根据非法获取的信息投诉，甚至出现以阻碍招投标程序正常进行为目的的恶意投诉。三是不能及时彻底地解决纠纷。面对大量投诉，加上缺乏必要的投诉处理手段，一些纠纷长期得不到解决，既不利于社会的和谐稳定，也严重影响了工作效率。
为及时有效解决招标投标纠纷，保障招标投标顺利进行，《条例》设专章规定了投诉处理，并在其他章节中对提出异议的时间和答复要求作出了规定，主要体现在四个方面：一是建立异议前置制度，引导当事人之间协商解决纠纷。《条例》第22条、第44条、第54条、第60条规定，资格预审申请人或者投标人对资格预审文件、招标文件，投标人和其他利害关系对开标和评标结果有不同意见的，应当先向招标人提出异议，否则不得向行政监督部门投诉。二是明确投诉条件，避免利害关系人滥用投诉权。《条例》第60条、第61条规定，投诉应当有明确的请求和必要的证明材料，投诉人捏造事实、伪造材料或者以非法手段取得证明材料进行投诉的，行政监督部门应当驳回。三是赋予必要手段，提高解决纠纷的有效性。《条例》第62条规定，行政监督部门处理投诉，有权查阅复制有关文件资料，调查有关情况，必要时可以责令暂停招投标活动。四是明确时间要求，提高解决纠纷的效率。《条例》明确了提出异议、投诉的时限，以及招标人答复异议、行政监督部门处理投诉的时限。
九、贯彻实施《条例》需要开展的主要工作
贯彻实施好《条例》，需要重点做好四个方面的工作。一是做好学习培训，全面准确掌握《条例》的精神实质和主要内容。行政监督部门及其工作人员、招标人、招标代理机构以及评标专家，都应加强对《条例》的学习，全面领会和准确把握其精神实质、主要规定，为《条例》的顺利实施奠定扎实基础。为了便于各方面学习，我们将组织编写释义，并联合有关部门举办骨干培训班。二是开展法规清理，增强招投标规则的统一性。各部门、各地方要对涉及招标投标地方性法规、部门和地方政府规章，以及规范性文件进行一次全面清理，及时修改或者废止并对外公布。三是加强监督检查，切实维护招投标市场秩序。配合中央关于工程建设领域突出问题专项治理工作的部署，集中开展执法检查，重点查处围标串标、弄虚作假、插手干预招投标活动等违法违规行为，切实维护招投标市场秩序。四是完善配套制度，进一步提高规则的可操作性。具体说来，就是要抓紧修订《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（国家发展计划委员会令第3号），制定颁布电子招投标办法和技术规范，抓紧建立招标从业人员职业资格制度，进一步完善标准招标文件体系，推动招投标信用制度建设等。
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