订立反担保合同的相关法律风险

　　

设立有效的反担保措施，是担保公司控制和防范担保风险的一个重要手段。反担保是债务人或第三人向担保人承诺或设定物的反担保，在担保人因履行担保义务而遭受损失时，对担保人承担清偿责任。在反担保关系中，受益人是担保人，反担保人处于债务人地位，对担保人负责。《担保法》第四条规定：“第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法担保的规定”。

　　《担保法》规定的担保方式有保证、抵押、质押、定金、留置五种，担保业务中常用的反担保措施有保证、抵押、质押三种，充分运用这些反担保措施，对合理有效的为担保债权设定反担保和正确解决因担保和反担保发生的纠纷两个方面都是必不可少的;充分了解这些反担保措施的相关法律规定，可以合理地预见反担保法律风险，并利用担保法提供的反担保工具，正确地为担保债权的实现设置有效的保护屏障。

　　一、反担保的从属性

　　《担保法》第五条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效”。该规定明确了担保与主债权之间的从属性关系。反担保是为债务人向债务人的担保人提供的，担保从属于特定的主债权，该债权是特定的债务人应当清偿的，反担保从属于担保债权，主债权无效或被撤销，担保随之失效，反担保亦然;债权消灭，担保权随之消灭，反担保权亦然;担保人因从属性享有债务人对债权人的抗辩权，反担保人亦享有债务人和担保人的抗辩权，因此，担保公司应特别注意，担保人放弃抗辩权的，反担保人可以拒绝承担反担保责任。

　　虽然担保法也承认独立担保的合法性，但我国法院对担保的独立性是分国内、国际区别对待的，最高人民法院多次以判决的形式否定了国内独立担保的有效性。

　　二、反担保主体资格的审查

　　担保业务中，一旦发生代偿，担保公司的损失是否能够挽回，很大程度上取决于反担保人的清偿能力和履约能力，因此，在担保业务中不仅要对反担保主体的清偿能力进行认真考察，对其反担保主体资格的法律审查把关也非常重要，这关系到反担保合同是否有效。

　　1、反担保人主体资格的法律风险

　　《担保法》第七条规定“具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人”。《担保法司法解释》第十五条对“其他组织”解释为：依法登记领取营业执照的独资企业、合伙企业、联营企业、中外合作经营企业;经民政部门核准登记的社会团体;经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业。同时，《担保法》及其司法解释对保证人主体资格又作了禁止或限制性的规定，未经批准的国家机关不得为保证人;学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人;未经企业法人书面授权的企业法人的分支机构不得为保证人;企业法人的职能部门不得为保证人。此类法律禁止提供担保的主体签订的担保合同属典型的无效担保合同。